宿松县组织开展网络安全宣传周个人信息保护日活动

摘要:  言论具有作为宪法权利和民事利益两重含义。

[105]但是，具体的刑罚措施，还要与刑罚目的进行手段—目的衡量。李斯特鸿沟的命题表述为刑法是刑事政策不可逾越的屏障 [11]（Das Strafrecht ist die unübersteigbare Schranke der Kriminalpolitik），或罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱[12]。

后者，也就是所谓问题探讨法（topischeMethode），是对体系思维的反思和补充。而允许减刑和假释，依然保留了犯罪人重获自由、重返社会的可能性。而宪法上基本权利冲突、基本权利限制的合宪性等理论资源，就可用来改善刑事政策论证过于抽象的弊端。有刑事辩护律师接受通过洗钱得来的资金作为律师费，被作为洗钱罪处理。[110]参见劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》2013年第3期，第125页。

联邦宪法法院认为，此案涉及名誉与言论自由的冲突和衡量，如果名誉优先，则构成侮辱罪，如果言论自由优先，则言论自由构成侮辱罪的阻却事由。明镜杂志提起侮辱罪的自诉。通过权利与权力、权力与权力、权力与义务、权利与义务的平衡来调适行政决策过程……因此，行政决策主体基于国家法律和政策，根据预定目标，做出旨在分配资源和价值的，从而设立、变更和终止行政法上的法律关系的对策行为。

公众参与行政决策，以行政民主化的形式实现决策的合法化是现代行政决策的重要发展趋势。这亦为我国司法审判实践所接受。造成上述现象的原因在于现代行政法学是以概念法学为基础的。换言之，当今的行政决策不再是要不要公众参与的问题，而是公众如何参与的问题。

一是审查主体的内部性。甚至有人指出：行政法制机构的合法性审查能否发挥实效，还得看地方主要领导的脸色而定。

因此，克服专家专制的唯一办法就是利益受到影响的各方能够充分参与到行政决策之中，这就产生了另一个问题，即利益影响的回应性。[16]144因此，尽管行政决策作为程序性环节被行政行为所吸收，但仍有将其独立出来予以探讨的必要。（一）作为程序环节的行政决策 作为程序环节的行政决策是指决策是行政主体行政行为的一个环节或者一个阶段，这个环节或阶段只是整个行政行为的准备阶段或者一个过程，它对行政相对人的实体权利义务不产生实质性影响，不对外发生法律效力。这种处理方式，是对行政决策的个殊化对待，即不可能对行政决策形成整齐划一的规则体系，因而只能在不同的行政行为中分别予以规范。

三是根据行政决策各自的特点分别归置于不同的行政行为之中，作为行政行为的程序性环节予以考量。合法性审查必须与相应的法律效果相对应，否则，审查就失去了意义。这意味着当一个行政学概念引入到行政法学时，必然存在着一个与行政法学体系相融合的过程，即只有当这个概念或者行为能在行政法学中找到与之对应的术语形式时，才能准确对其作出行政法评价。在传统行政法学理论中，内部行政决定是不在法治化的范畴之中的，除非内部行政决定被外化了。

也正是因为有了内部行政法，科学合理界定各级政府、政府各部门的行政决策权，完善政府内部决策规则才有了制度载体。因此，如何将行政决策这种行政权运行方式纳入制度轨道，就成了理论工作者和实践工作者要共同思考的问题。

因为行政决策既是公共利益的载体，同时又对行政相对人的权益造成直接影响。很明显，相较而言，这是一种简单、廉价的立法路数。

对于其中的原因，学界进行了理论的抽象和总结。[21]9很显然，这与强调行政的合法律性是不同的逻辑。国务院2010 年印发的《关于加强法治政府建设的意见》把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论作为行政决策的必经程序，之后十八届四中全会报告作了进一步肯定。[11]19-20很显然，这一概念基本上沿用了一般行政法学教科书中的行政行为的定义逻辑。这种处理方式是我国目前大多数学者的做法。如果公众对决策的接受要求越高，则参与的力度就会越大。

迄今为止，各个行政机关具体有哪些权力、其范围有多大，估计是一个没人能说得清楚的问题。四、余论 行政决策存在形态的多元化注定了不可能按照整齐划一的法治化模式对其进行制度设计。

具体说来，对于那些以获取信息为主要目的的行政决策，由于公众并没有分享行政决策权，参与之后能够直接获得的效益也并不大，因此要尽可能减少参与成本，保障最低限度的参与，与之相适应，问卷调查、网上讨论、电子邮件是主要的参与方式。即是说，行政行为的可接受程度既是在行政成过程中形成的，而决策作为程序的一个环节，其可行与否无疑直接左右着最终形成的行政行为的内容。

在行政程序的每个阶段中，这套规则是通过一个个相对独立的法律制度的形式表现出来的。实现的决策所要代表公共利益的手段、方式并不是唯一的，针对既定目标往往有多种可能选择的手段，为此就必须对有关手段与目标的关系进行评估和衡量，从而选择出适合于行政目标的手段。

法律途径的价值诉求是行为的合法性。进入专题： 行政决策 概念行政法学 法治化路径 。而如果内部行政行为没有外部化，则仍被排除在司法审查的范围之外。[10]222 如何解决这个难题，理论界有不同认识。

托马斯教授首先设定了两个变量，即政策质量和政策的可接受性。以此而论，行政决策的法治化就必然转化成了一系列可以与行政行为合法性相通约的指标，包括主体合法、职权范围合法、程序合法以及法律责任追究机制等内容。

二是将行政决策置于行政过程中，即将行政决策作为行政过程的一般性制度。[1]P250然而实践证明，行政决策犹如一把双刃剑：当决策目标明确、方案恰当时，能促进行政管理效率的提高，产生很好的社会效果。

即便是独立的行为亦有可能是一种内部行为，还有可能是一种外部行为，在不同状态下，其法治化路径是不同的。实际上，并没有一种理论或者做法能够完全证明，外部机构审查一定会优于内部机构审查。

这种处理方式与行政过程论者的主张之间存在着一定的关联度，或者说它是在对行政过程论进行批判的基础上形成的。[4]47还有的学者认为，行政决策制度化中程序设置不够、事前事后缺乏监督、过程性评估缺失。例如，有的学者认为行政决策的制度存在合法性审查机制不够、监督力度不足、程序不够完善等问题。[3]78-79有的学者认为行政决策制度有诸如法律位阶低、公众参与度弱、合法性论证机制欠优、专家参与机制不畅等不足。

自马克斯•韦伯系统阐释合法性理论以来，人们一般是在经验合法性和规范合法性两个层面来使用合法性概念。实践中，行政决策草案不合法的原因、程度以及表现形态是多种多样的，其法律效果则都是不得提请本级人民政府审议显然并不合适，应当丰富审查之后的处理方式。

责任追究主要针对在决策起草、执行或者监督过程中有滥用职权、玩忽职守、贪污受贿等违法违纪行为的以及对重大行政决策失误负有领导责任和直接责任的相关人员。既然将决策作为程序的一个独立环节剥离出来考察，且其合法性问题又融合在最终的行政行为之中，那么我们应当关注决策环节的什么内容呢？或者说对决策的考察以什么为基点呢？笔者认为，决策的可行性无疑是其中的核心。

二是利益影响的回应性。至于内部行政决定除了外化之外是否还有其他法治化途径，则尚未引起足够关注，内部行政决策亦自然如此。